防范融资刑事风险是企业必修课

文 《法人》记者 肖岳

在经济全球化与科技信息化浪潮的新形势下，企业和企业家除了要迎接来自市场的挑战外，还要承受商业、政治等诸多因素的影响。随着党的十八大之后企业法治建设迈入2.0时代，对企业和企业家防范和化解企业所面临的风险提出了更高的要求。

然而在现实中，虽然多数企业家对于企业治理的风险防范意识有显著提升，但仍有一些企业家对于何种行为构成犯罪知之甚少，由此触犯刑法的案件也时有发生。

企业在发展过程中，融资问题往往是企业经常要面临的问题，基于金融机构贷款门槛高，一些企业往往在申请贷款的过程中，利用伪造信息等方式骗取金融机构贷款或者直接选择转向民间借贷。无论是向金融机构提供虚假证明来贷款或是向社会民众融资，企业都要承担很大的风险，甚至触犯刑法。

因此，企业家了解并做好企业融资类刑事风险的防范，不仅仅是响应企业法治建设2.0的号召，同样也是企业健康发展的一门必修课。

企业家犯罪风险增高背后

有些企业家在创办企业和发展中，初心是好的，但最终却往往因犯罪而使企业走向不归路，所涉及的犯罪有些是无心之失，有些却是有意而为之。

北京师范大学公司治理与企业发展研究中心主任高明华指出：“从公司治理及预防的角度，企业家犯罪风险加大的原因既有制度性的问题，也有其他诱因。”

通过《中国公司治理指数报告》的几组数据，可以更清晰地了解国内公司治理的一些现状，高明华指出，在《中国公司治理指数报告》中，中小投资者权益保护指数显示，近两年国有企业和非国有企业在这一指数上均有所提升，但非国有公司提升较快；董事会治理指数上，国有控股公司连续几年呈现下降；企业家能力指数（评价主体为CEO）近几年下降幅度较大，这也反映出国内CEO通常被认为是企业的副手，而董事长通常扮演一把手的角色、CEO能力得到限制的状况；另外财务治理指数上同样呈下降趋势；最后企业自愿性信息披露数据的平均值也较低。

在通过数据对国内公司治理的形势和趋势有所了解后，高明华指出，企业家犯罪的原因包括国有资本交易程序不合理、董事长和总经理职责错位、行政化的外部监督、董事会监督缺失导致了企业家犯罪以及职业经理人市场不健全等。

“其中董事长与总经理职责错位，背离了公司治理的基本规范，同时加大了董事长与总经理双方的犯罪风险。”高明华进一步解释道，从公司治理的规范而言，董事长是董事会的召集人，因此向经营层的一把手即总经理授权的应是董事会而非董事长，但现实中往往将这一点搞错，董事长成为了公司高管，这使得董事长与总经理在各自职责上产生冲突，董事长往往干预总经理的决策，使总经理失去独立性并陷入“说了不算”的窘境。

但在法律上，企业的日常决策失误责任又往往由总经理承担，双方矛盾由此产生。而董事长的独断专行、总经理为谋求董事长职位的铤而走险，加大了双方的犯罪风险。

此外，高明华指出，虽然各种政策文件中都提到强化职业经理人建设，但职业经理人市场有两个要件，第一是职业化，第二是信息完备，包括潜在能力信息、实际能力信息、成功信息和不成功信息，而职业经理人的不成功信息往往被忽略或未被披露，这也为企业家犯罪埋下了隐患。

选择融资方式需谨慎

对企业而言，想扩大规模或业务项目从而发展壮大，就需要资金作为支撑，而资金来源一直是很多企业的瓶颈。特别对中小企业而言，不但融资困难，往往在融资过程中还存在着重重法律风险。

北京市石景山人民检察院检察官张静指出，企业融资的刑事法律风险问题是个广受社会关注的话题。首先，企业融资基本上是每一个企业尤其是民营企业和中小型企业生存和发展过程中普遍遇到的一个问题。此外，一些企业不熟悉相关的金融政策或企图通过打擦边球的方式获得融资往往会受到刑事指控的严重后果。

“从目前企业融资过程中风险的主要来源来看，主要源于两个过程：第一是企业向金融机构贷款的过程，第二则是企业向社会民众进行筹集的过程。”张静指出，在企业向金融机构贷款时，由于银行的贷款利率低，资金来源安全可靠，往往成为企业首选。但金融机构的贷款门槛较高，一些着急使用资金的企业就会铤而走险，利用虚假方式、伪造证明等手段骗取金融机构的贷款。而这种情况下，如果引起了相应的后果，比如达到一定金额时，则会构成贷款诈骗罪。

向社会民众融资也是目前较受关注的方式，由于民间资本比较富裕且贷款门槛比金融机构低，往往企业在未能从金融机构获得贷款时会把目光投向民间借贷。由于民间借贷发生的范围集中于企业和个人之间，往往是企业与企业员工或员工亲属等特定对象，因此当企业没有把控好尺寸时，也容易产生刑事风险，比如构成非法集资。

张静以一起非法集资案举例道，陈某某为一典当行实际经营人，而在七年时间中，除了从事典当行外，为扩大经营规模，将投资方向转向房地产开发等，为获资金便向多人借款，其中多数是不认识的人，少数是朋友，金额随意并通过口口相传的方式承诺给予投资人每月3%的利息，七年时间吸收了28名投资人的1.4亿左右的资金，后因资金链断裂，被投资人举报案发。

张静指出，从该案件中可以看到，非法集资行为需要三个条件，即是否经过中国人民银行关于融资方面的批准并取得了经营资质、是否向社会不特定的对象吸收资金以及吸收存款的性质。因此，中小企业要避开这三个条件，避免因融资困难而踏入刑事犯罪。

“另外，在民间融资过程中如果还具有非法占有为目的，则可能构成集资诈骗罪，而集资诈骗罪最高的刑期是无期徒刑。”张静补充道。

企业融资不慎也会成为被害者

在以往媒体报道中，涉及企业融资问题时，受害者往往都是投资人，而最终受到法律制裁的往往是企业和企业高管，因此企业负责人在融资时自身企业所要承担的风险往往被忽略。同样，作为企业中层或者基层的业务拓展人员，也往往忽视了判断自身行为是否违法的意识。

“企业融资的过程中除了成为犯罪嫌疑人的风险以外，还有成为被害人的风险。一些企业由于不懂融资政策，蒙受了一些损失以致成为诈骗罪的被害人。”张静同样列举了一个案例：董某以一个包装十分精美的公司作为幌子，实际上公司既不具备融资能力，也没有融资资质，但企业以能够融资为名对外宣传，有些企业为了获得融资便与其联系。

在此情况下，董某便对这些公司宣称，对方要先找律师事务所为自身企业提供评估报告，只有持评估报告后，董某才会为其企业进行融资。而这些企业由于不太懂融资的政策，便向董某缴纳了评估费，此后董某便以企业提交的材料不符合条件为名，不断地要求企业修改相关资质，最终以资料仍不齐全为名，拒绝为企业提供融资。

在此情况下，这些企业实际上损失了评估费，同时也牵扯了一部分精力。对此，张静建议，企业应该了解一些基本的融资政策，从而避免在融资过程中遭受损失。

“在企业融资过程中涉及的刑事风险中，逐年增多的就是涉及企业非法吸收公众存款的案件。”北京市海淀区人民法院于洋法官指出，此类案件的特点包括涉案人员多、金额巨大等。

在很多案件中，企业非法吸收公众存款多则几千亿，少则几亿。从近些年的审理情况来看，绝大部分起诉到法院的非法吸收公众存款案件都是以个人的身份，即公司企业的法人甚至包括把存款吸收来的业务员在内来认定，极少有单位涉及的。

“不光是高管会涉及刑事上的风险，也包括公司底层的业务员。”于洋特别强调，在其目前接手的一个案件中，涉案人员包括公司法人和四五个业务员，这些业务员在开庭时都觉得自己比较冤，觉得只是在大学毕业后老老实实工作，并且觉得工作收入还可以，并能拿到一些提成，所以就按照领导的指示通过推介、朋友拉朋友方式进行非吸，最终案发。于洋指出，这也是对企业基层工作人员的一个警示。

此外，于洋还就“伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪”进行了阐述，他指出，在其去年办理的一起四川案件中，经法院查明被告的一家公司竟然自己刻了100多个印章，并且在和每个分公司、不同的公司签署合同时，使用不同的章，最后和对方发生纠纷时，被告公司以印章不是自己公司的章为由进行抗辩。

于洋表示，在自己审理的案件中，也发现过此类情况，比如一些企业在公司的借条、融资的相关协议上的公章与其在公安机关、工商部门备案的公章仅从肉眼观察便发现不同，其中有些公司由于分支机构较多，为图方便，但有些公司则完全是利用此种方式打法律的擦边球。有些企业在非法吸收公众存款、企业融资过程中也有使用这种手段的可能，因此企业和企业家对此不能掉以轻心。

防范重于事后补救

在企业融资过程当中，由于企业家对于融资中的不规范行为所带来的法律后果容易轻视，往往为企业在今后的发展过程中埋下风险隐患甚至是涉及刑事风险的隐患。而作为企业运营和发展的“掌舵人”，企业家更应先明确在企业融资中哪些是不可取和违法违规的方式。

“融资过程中的刑事风险主要涉及六个罪名。”北京市合达律师事务所主任余尘指出，按照现行的刑法规定，主要包括在融资过程中以非法占有为目的的集资诈骗罪和贷款诈骗罪、以非法占有为目的的非法吸收公众存款罪，此外还有骗取贷款罪、非法发行股票罪、高利转贷罪。

对于企业如何预防融资犯罪行为的风险，余尘指出，在涉及以非法占有为目的而产生的犯罪方面，企业想避免发生犯罪，最重要的是不要提供虚假材料，比如在融资时应该提供真实客观的信息。

“企业融资一定不要面向不特定公众。”余尘指出，有些企业经常订制一些传单来宣传融资活动，这种手段应该是一种忌讳的行为。他举例道，他曾与一名企业负责人交谈，这家企业通过传单的方式吸引人群来进行融资，但公司的负责人只认为是借贷行为而不是融资。

余尘律师坦言，企业即便是想采取此种方式融资，也可以采取入股等形式，从而有助于企业规避一些法律风险。

而对于企业、企业家防范融资相关罪名需要注意哪些事项，余尘说，首先，应该把企业可能涉及的罪名详细罗列出来，将其进行归类，然后从刑法中找出企业有可能触犯的罪名。

其次，在找出罪名后，要设置每个罪名的红线，企业经营必须恪守这些红线。

最后，在企业上市或其他融资过程中，一定要聘请刑事方面的法律顾问，刑事方面的法律顾问积累了大量的实务经验，对企业某些融资行为是否会触碰刑事类风险更加清楚。

余尘律师最后建议，如果有条件，企业要聘请一个专业的刑事领域的律师，帮助企业找出业务拓展过程中可能会触犯的一些问题，并提出整改方案。