所谓“末位淘汰”,即用人单位对本单位或本岗位的员工在一定的时间段内进行考核,对考核排在“末位”的员工进行“淘汰”的行为。
“末位淘汰制”就其实质而言是用人单位单方解除与单位“末位”人员劳动合同,因此这种“淘汰”必须要符合劳动法有关用人单位解除劳动合同的规定。根据劳动法及相关法律规定,在正常情况下,用人单位单方解除劳动合同的,只适用于下列几种情况:(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。很明显,一般情况下用人单位都是依据第(二)种情况即认为被“末位淘汰”的劳动者“不胜任工作”来解除劳动合同的,用人单位的做法是否真的合法呢?
从用人单位来讲,实行末位淘汰的员工是相对固定的,在这些员工中总会有一个末位,但末位中不是就符合劳动法中的“不胜任工作”呢?是否符合用人单位单方解除劳动合同的规定呢?笔者认为,首先劳动者即使被用人单位确定为末位也不等同于其不胜任工作。而且是否胜任工作是要由用人单位来举证的;其实,即使用人单位真的能够证明该劳动者不胜任工作,根据劳动法也应该先由用人单位对该员工进行培训或调换工作岗位,只有当员工还不胜任工作时,用人单位方可单方解除劳动合同。从上述论述看,用人单位实行“末位淘汰”是不符合法律的。
对于劳动者来说,当“末位淘汰”来临的时候,是否只有不吭一声默默接受的命运呢?答案当然也是否定的。
当“末位淘汰”来临的时候,劳动者一般有以下两个方案可供选择:
A、同意与用人单位解除劳动合同关系,要求用人单位支付相应的经济补偿金。根据《上海市劳动合同条例》的相关规定,经济补偿金的标准为劳动者在本单位的工作年限,每满一年补偿一个月工资,工作满六个月不满一年的,按一年计算。而工资的标准为该劳动者前十二个月的平均工资。
B、不同意与用人单位解除劳动合同关系的,可要求用人单位恢复双方劳动合同关系,继续履行原劳动合同。
劳动者可以依据自身的实际情况,选择其中一种方案通过以下途径解决:
A、与用人单位协商。
B、要求工会或企业调解委员会出面调解;在有工会或企业调解委员会的单位,员工可以向工会或企业调解委员会申请调解,但劳动者需要注意的是:从劳动者提出申请之日起,仲裁申诉时效中止,企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解,即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起,当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的,申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。
C、向劳动行政部门举报;劳动者还可以向用人单位所在地的区、县劳动行政部门举报,要求劳动行政部门纠正用人单位的错误并给予相应的行政处罚。
D、通过司法途径解决。
如果上述办法都不能解决时,劳动者应当想到通过法律的途径去解决,即向用人单位所在地的劳动仲裁委员会提起劳动争议仲裁,若对仲裁裁决不服的,还可以在十五天内向法院提起诉讼。但劳动者一定要注意,必须在争议发生之日起六十天内提起劳动争议仲裁申请,否则该请求就会因超过时效而得不到法律的支持。