案例介绍
赵玮是位IT工程师，原自由职业者。在2002年秋季人才招聃会上被东红网络公司的高薪吸引，欣然应聘。11月1日双方签订了为期五个月的劳动合同，期中第一个月为试用期。赵玮拿着合同去问一位当法官的朋友，朋友告诉他公司的做法不对，合同期为五个月不能设立试用期。于是赵玮与公司交涉，要求改签合同，公司起先拒绝改签，但过了几天，人事部又主动来找他，同意与他改签合同。双方于是签订了试用期为2002年11月1日到2003年3月31日，合同期限到2004年10月31日的劳动合同。但回家询问朋友，朋友却说试用期的设立还是违法。赵玮问律师：合同不是双方当事人协商同意就可以的吗？双方可以自行约定试用期吗？
评析
试用期虽然不属于劳动基准，但《上海市劳动合同条例》（以下简称〈条例〉）对试用期的期限作出明确的规定“劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”可见，〈条例〉对各种情况下试用期的长短的规定是法定的最高限度，当事人之间的约定只能等于法定限度或在法定限度以下，但不能超过最高限度。
再看赵玮，显然东红公司的两次劳动合同关于试用期的约定均属违法。根据〈条例〉规定，合同期不满六个月的不得设立试用期。法规这样规定的目的是为了防止单位利用试用期的规定频繁地在同一岗位上更换劳动者，影响劳动者的就业。根据该规定，赵玮第一次签订的劳动合同为期五个月，试用期设立一个月是无效的，他的劳动合同应视为无试用期的期限为五个月的劳动合同。第二次与东红公司改签的试用期为五个月、合同期限为两年的劳动合同，依然不符合上述规定。劳动合同期限满一年不满三年的，试用期依法不得超过三个月，因此第二份合同应视为试用期为三个月、合同期为二年的劳动合同。试用期三个月过后，双方的权利、义务应当按试用期后劳动合同关于双方权利、义务的约定来确定。
因此，试用期虽然不是劳动合同必须约定的内容，当事人可以不约定试用期，但是如约定了试用期的，约定必须符合规定。